¿En qué casos responde el administrador de una empresa por las deudas sociales?

Esta es una pregunta de continua actualidad. Una empresa en crisis tiene deudas; los acreedores se dirigen contra ella sin éxito. ¿En qué medida responden los socios y administradores personalmente de las deudas de la sociedad?

De entrada, los socios no responden nunca (o casi nunca, eso da para otro estudio). Los administradores, en principio, tampoco, pues quien responde es la sociedad, que tiene su personalidad jurídica y es quien ha contraído la deuda. Pero no siempre es así, puede surgir responsabilidad de los administradores cuando no han cumplido los deberes que le impone la Ley.

La doctrina del “levantamiento del velo jurídico”

Inicialmente se reaccionó por la jurisprudencia contra estas situaciones mediante la llamada doctrina del "levantamiento del velo". En ocasiones la creación de sociedades puede enmascarar u ocultar la verdadera titularidad de los bienes y las obligaciones, con el fin de eludir la responsabilidad. 

Consiste en analizar pormenorizadamente el caso para penetrar en sustrato personal de las sociedades o entidades y así evitar el abuso y el fraude (dado que la ley confiere una personalidad jurídica propia a las sociedades, distinta de la de sus socios).

Existe numerosísima jurisprudencia que trata sobre este tema en particular. Importante sentencia en relación a este tema es la dictada por el Tribunal Supremo el 12 de febrero de 1993 (que cita otra más antigua de 1984). En ella se admite la posibilidad de que los jueces puedan penetrar en el interior de la persona jurídica cuando sea preciso para evitar el abuso y daño ajeno, o cuando la sociedad ha actuado en contra del interés de los socio, haciendo un mal uso de su personalidad o un ejercicio antisocial de su derecho.

No existe un elenco o listado de situaciones para determinar que tras el velo de la personalidad jurídica y la apariencia formal de la sociedad se esconde una única o varias personas físicas (una familia por ejemplo que controla varias sociedades con un mismo objeto), sino que hay que atenerse a cada caso concreto.

Actualmente es un remedio complicado. Ha de acreditarse la existencia de un verdadero fraude y la creación de una sociedad ficticia para evitar la responsabilidad. Solo prosperará en casos muy extremos. 

Responsabilidad por no instar la disolución de la entidad

Este es el supuesto más habitual. Una empresa puede resultar insolvente como consecuencia de pérdidas, pero entonces los administradores tienen la obligación de convocar junta para disolver la sociedad. Si no lo hacen y continúan en el tráfico jurídico a pesar de su insolvencia, incurren en responsabilidad.

• La base es el incumplimiento por el administrador de su obligación legal de convocar junta para disolver la entidad cuando se den las causas para ello. 

• • Respecto de los requisitos de la acción individual de responsabilidad, el Supremo, en sentencia de 18 de abril de 2016, nos recuerda que debe existir un incumplimiento de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de una deuda social. No basta cualquier incumplimiento contractual de la sociedad, ni basta con afirmar una demora en el pago mientras la sociedad era insolvente.

• • Para determinar la existencia o no de responsabilidad en los administradores por incumplimiento de convocar junta tras la existencia de pérdidas que dejen el patrimonio de la entidad por debajo de la mitad de su capital social es irrelevante la existencia o no de culpa o negligencia por parte del administrador. Así lo señaló la STS 539/2001, de 31 de mayo . El incumplimiento de su obligación de convocar junta, sin más, deberá desencadenar la responsabilidad solidaria legalmente establecida, al margen de que el daño se haya producido por una conducta de culposa o negligente o falta de diligencia.

• • La deuda ha de ser posterior al incumplimiento del administrador. En la sentencia del Tribunal Supremo 456/2015, de 4 de septiembre, se desestimó la acción, entablada también contra los administradores por deudas sociales por no convocar junta para acordar, en su caso, la disolución de la sociedad. La cuestión es que la deuda reclamada era anterior a la causa de disolución por pérdidas, produciéndose ésta con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que modificó el art. 105.5 LSRL. La sentencia indica que debe aplicarse la normativa vigente en el momento de producirse los hechos generadores de la responsabilidad reclamada, sin que quepa retroactividad.
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• • Indicios de la existencia de causa de disolución
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• Para la Audiencia Provincial de Barcelona (SAP 91/2018, de 13 de febrero), la ausencia de depósito de las cuentas anuales constituye un importante indicio de que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución. Este motivo fue el llevo a la Sala a determinar la existencia de responsabilidad del administrador, que fue condenado solidariamente al pago de las deudas sociales por no convocar a la Junta al efecto.

• • Por su parte, la AP de Ciudad Real en sentencia de 12 de febrero de 2018 , señaló que si bien la mera acreditación de que la mercantil ha incumplido sus obligaciones, no ha pagado a proveedores, carece de actividad y no ha presentado las cuentas anuales desde hace años, no se podían erigir sin más en motivos para estimar que ha existido responsabilidad en los administradores. Pero la parte demandada procesalmente rebelde y en cuyo poder estaba desvanecer esos extremos, no había practicado prueba alguna prueba dirigido a contrarrestar los elementos probatorios aportados por la demandante. De ello se extrae la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción entablada por concurrir causa de disolución previa al nacimiento de la obligación.
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Que se trate de deudas laborales y no comerciales no impide la condena solidaria a los administradores sociales

• • Esto es lo que dijo el Tribunal Supremo en una sentencia dictada el año pasado (STS 455/2017, de 18 de julio) . Se había iniciado acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales ejercitada por los trabajadores. La Sala consideró que el derecho a la indemnización a favor de los trabajadores nace cuando el despido se declara judicialmente improcedente y la empresa opta por la no readmisión. Cuando se produjo el nacimiento de dicha obligación la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución. Que se trate de deudas labores y no comerciales no impide la condena solidaria de los administradores sociales.

Conocer la mala situación de la empresa no deslegitima al acreedor

• • Esta sentencia, dictada también por el Tribunal Supremo (STS 733/2013, de 4 de diciembre) , dio la razón a las entidades acreedoras, que habían interpuesto demanda al objeto de reclamar un préstamo. Si bien la Audiencia Provincial descartó la posibilidad de accionar contra los administradores dado que las cuentas del ejercicio anterior ya mostraban que existía causa de disolución, la Sala del Supremo que el mero conocimiento de una situación de crisis económica e insolvencia de la sociedad no deslegitima al acreedor que la conocía para ejercitar la acción de responsabilidad.

En el mismo sentido se pronunció el Supremo en reciente sentencia de 11 de abril de 2018.

No procede extender la responsabilidad a meros apoderados

• • Esta sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 22 de marzo de 2004 declaró que no era posible extender la responsabilidad del apoderado por las deudas sociales. Se trataba de un caso en que se equipararon los cargos de administrador y apoderado para una actuación muy concreta, y no existían pruebas convincentes de que se actuase con efectivas funciones de administrador de hecho. La Sala entendió que al existir un administrador nombrado legalmente, era éste el auténtico responsable de la marcha de la sociedad, por lo que no cabía extender la responsabilidad.

¿Y las deudas nacidas después del cese del administrador?

• • Según sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2013, , dictada en un procedimiento por responsabilidad solidaria contra los administradores por no disolver la sociedad existiendo causa para ello, la responsabilidad no se extiende a deudas nacidas con posterioridad a su cese en el cargo. En este caso el crédito surgió cuando ya habían cesado los demandados como administradores de la entidad deudora. Tras la reforma de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, esta responsabilidad se limita, además, a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución.

Empresas concursadas: el crédito contra el administrador es crédito contra la masa

• • Así lo estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de noviembre de 2017 . Es aplicable el art. 84.2.10 de la Ley Concursal pues, según la doctrina jurispudencial, la responsabilidad del administrador por deudas sociales es una modalidad de responsabilidad ex lege y el crédito de los demandantes nació después de la declaración en concurso, cuando se dictó la sentencia, que quedó firme, que condenaba a la sociedad administrada al pago de las costas del proceso seguido contra ella por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que proyectaba construir en el solar transmitido por los demandantes.

¿Es posible acumular acciones?

• • Según la Audiencia Provincial de Pontevedra (SAP de 30 junio 2009), NO es posible acumular las acciones de resolución del contrato de compraventa y de responsabilidad por las deudas sociales del administrador de la sociedad, al no haber una vis atractiva de la jurisdicción mercantil. Cada una de las acciones tiene una causa de pedir distinta por más que la existencia de la deuda constituya el presupuesto de la responsabilidad del administrador.
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Prescripción

La acción individual de responsabilidad de los administradores sociales prescribe a los 4 años desde que pudo ejercitarse.

¿Alguna duda o aportación? Escríbenos o deja tu comentario.

¿Y DESPUÉS DEL IMPUESTO SOBRE LAS HIPOTECAS, QUÉ?

De todos es conocido el penoso espectáculo que ha dado el Tribunal Supremo a propósito del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Cuando escribo esto todavía no se conoce la motivación del fallo, pero en los días previos a la deliberación se adujo por todo el mundo como valor fundamental la necesaria seguridad jurídica en este asunto.

Lo cierto es que si en algún terreno hay inseguridad jurídica es en las reclamaciones por cláusulas abusivas contra las entidades bancarias. Los abogados, según dónde se presente la demanda, nos podemos encontrar con respuestas de los tribunales completamente distintas al mismo problema. ¿Cómo puede ocurrir esto?. Simple: la sentencia del Tribunal Supremo de 2015 que declaró la nulidad de las cláusulas que imponían al prestatario la totalidad de los gastos derivados del préstamo hipotecario dijo solo eso: que eran nulas. Pero no se pronunció sobre qué cantidades había que devolver, ni condiciones o plazos. Y la jurisprudencia se encuentra profundamente dividida en cada una de las cuestiones que se le plantean, que son muchas. Ahí van algunos ejemplos:

• El impuesto de Actos Jurídicos Documentados

Sí, ese mismo impuesto que el TS acaba de decir que lo paga el prestatario, pero que el Gobierno se ha apresurado a cargarlo al prestamista modificando la ley. No está claro si esa previsión de que el impuesto lo soporte el cliente del banco es conforme al derecho de la Unión Europea. Así que algún día el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea nos dirá si procede o no esa repercusión.

• Las  comisiones de apertura y subrogación

La comisión de apertura es esa especie de impuesto revolucionario que se paga por suscribir un préstamo hipotecario. La justificación está en los gastos y trabajo que implica el estudio del otorgamiento del préstamo. Sin embargo, ningún banco ha conseguido jamás acreditar que detrás de esa comisión haya un gasto concreto y que no sea, simplemente, un aumento del precio del préstamo. Pues bien, las distintas Audiencias Provinciales se encuentran divididas al respecto. Para unas (siguiendo la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España) es un pacto perfectamente lícito; para otras es abusivo porque no se corresponde con servicios efectivamente prestados que se puedan aceptar o rechazar. De momento, absoluta inseguridad jurídica. Los afectados que residan en una circunscripción que considere abusiva la cláusula, que reclamen rápidamente. Los que no, deberán esperar a que el Tribunal Supremo (sí, ese del impuesto) se pronuncie para unificar la doctrina.

•  El importe de los gastos a devolver al consumidor

Tampoco está claro este asunto. Hay Audiencias cuyo criterio es que hay que devolver la totalidad de las cantidades abonadas por notaría, registro de la propiedad, gestoría y tasación. Otras lo reducen a la mitad de la notaría, gestoría y tasación y el 100% del registro de la propiedad. De nuevo esperaremos que algún día el Tribunal Supremo unifique este estado de cosas.

• La compraventa con subrogación

Es una situación muy frecuente la del comprador de una vivienda que la adquiere al promotor y se subroga en el préstamo hipotecario que este ya tenía concedido por una entidad de crédito. Pues bien, hay tribunales que consideran que en este caso el consumidor no puede reclamar absolutamente nada al banco, que no interviene en esa operación más que para consentir el cambio de deudor. Otros, en cambio, aceptan la reclamación.

•  La prescripción de las acciones

Sí, también la prescripción es materia debatida. Hay tribunales que consideran que por tratarse de nulidad absoluta de una cláusula, la acción para declararla y reclamar las cantidades nunca prescribe.

Pero hay otros que indican que hay que distinguir entre la acción de nulidad (que nunca prescribe)  y la de reclamación de las cantidades (que prescribiría normalmente a los 15 años). ¿Pero desde cuándo se cuentan esos 15 años?. Pues más división: según unos, desde que se pagaron las cantidades que se reclaman (cuando se suscribió la hipoteca, vamos); según otros, desde que se declara la nulidad.

•  El IRPH

¿Que qué es eso que tiene nombre de impuesto?. Simplemente, es uno de los índices de referencia utilizados para las hipotecas con tipo de interés variable. Es el llamado “tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años”. Puede venir referido al conjunto de entidades de crédito, o solo a los préstamos concedidos por las cajas de ahorros o solo por los bancos. Afecta a algo menos de un 10% de las hipotecas. Es aparentemente inofensivo, un índice de referencia más, pero no es así. Aparte de otros problemas matemáticos, en su cálculo se incluyen no solo el tipo de interés nominal sino todos los gastos y comisiones derivados del préstamo, por lo que para ser justos debería aplicarse un diferencial negativo, cosa que nunca se hace. Y si se referencia a ese tipo de interés, como además se están cargando al préstamo sus propios gastos y comisiones, resulta una cuota desmedida. En ocasiones incluso se aplica un diferencial positivo a ese índice.

Pese a ello el IRPH ha sido considerado correcto por el Tribunal Supremo. Pero se está sustanciando en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial contra él que, de momento, cuenta con un dictamen de la Comisión Europea considerando abusiva la cláusula. Dentro de un par de años sabremos lo que dice el Tribunal.

Como podéis ver el panorama está muy revuelto. Por eso me hace mucha gracia la publicidad de esos grandes despachos especializados en reclamaciones en materia de consumo que te animan a que demandes, que está ganado y te van a devolver lo que te pertenece. Ojalá las cosas fueran tan sencillas. Al cliente hay que informarle bien y honradamente de lo favorable y desfavorable de su asunto, después de estudiar su caso concreto, que probablemente no tenga nada que ver con el de su vecino.

Y seguir estudiando, trabajando y peleando, que es la forma de ejercer esta profesión.

Ya sabéis, si tenéis cualquier duda no vaciléis en consultarla. Tan sencillo como dejar un comentario o escribir a este correo electrónico. Para eso estamos.

Sentencia en Bilbao que libera a unos padres del aval hipotecario a su hijo

El juez considera la cláusula abusiva y poco transparente por lo que decreta su "nulidad radical".

Es habitual encontrarse con situación en la que los hijos que piden un préstamo para comprar una casa y el banco reclama el aval de los padres para concedérselo. Si el hipotecado no paga, la entidad va a por los bienes de los progenitores.

Pues bien, la prensa nos informa de esta sorprendente noticia: el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao acaba de declarar "nula por abusiva" y por falta de transparencia la cláusula de afianzamiento o aval que unos padres prestaron a su hijo para la compra de una vivienda.

Se trataría de la primera sentencia de estas características en Bizkaia y, si se confirma, puede abrir la puerta a miles de reclamaciones, pues se trata de un supuesto muy frecuente.

En este caso, un joven con ingresos discretos e inestables pidió una hipoteca Blue joven a BBVA y la entidad requirió el aval de los padres y de los hermanos. Cuando el hipotecado empezó a tener problemas para pagar, el banco escribió a sus progenitores advirtiéndoles de que podría embargar su vivienda. Ante este aviso, el padre del joven, por el miedo de perder su propia vivienda, empezó a abonar las cuotas de la hipoteca de su hijo. Ahora, el juzgado de primera instancia Nº11 de refuerzo de Bilbao ha fallado a favor de esta familia de Barakaldo al entender que el aval era abusivo y además el banco "no explicó bien a los padres y hermanos" lo que éste implicaba y sus consecuencias.

No debemos lanzar las campanas al vuelo, fundamentalmente porque es casi seguro que una sentencia de estas características será recurrida y habrá que esperar a ver si es confirmada o no por los Tribunales superiores.

Desde luego, si se convirtiera en jurisprudencia consolidada sería una verdadera revolución en nuestro derecho.

Herramienta de cálculo de honorarios

Los abogados somos más bien de letras. Por lo general nos causa horror realizar una operación aritmética, aunque sea sencilla. Nos perdemos en los números de reparto de herencias, porcentajes, fracciones... y no hablemos de enfrentarnos a una contabilidad.

Así que hoy subo una herramienta para ayudar a los compañeros que de vez en cuando tienen que utilizar el baremo para el cálculo de honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. No es que sea un cálculo complejo, pero más de uno, sobre todo al principio, se pierde en la aplicación de las tablas. Con esta hoja de excel solo hay que introducir dos datos: la cuantía del procedimiento que corresponda y el porcentaje de la escala que hay que hay que aplicar, según la norma correspondiente. Y ya está.

Estas normas de honorarios solo son aplicables a las tasaciones de costas y a las juras de cuentas. En todos los demás casos, los honorarios son completamente libres.

Tanto si os parece interesante como si no, y especialmente si encontráis algún aspecto mejorable o algún posible error, os agradeceré que me lo digáis.

Este es el enlace para la descarga (gratuita, sin condiciones y sin virus):

Descarga de la herramienta de cálculo de honorarios

EL AIRE ACONDICIONADO Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

Llega el verano, el calor aprieta y un vecino decide instalar un aparato de aire acondicionado. Todo muy habitual. Pero a partir de aquí pueden empezar los problemas: porque sea ruidoso, porque esté colocado en la fachada y la comunidad de propietarios considere que afecta a la estética del edificio… ¿Qué solución da la Ley a este problema?

La norma general… que no es norma general

Si el edificio tiene preinstalación de aire acondicionado (es decir, tiene ya los conductos preparados) solo hay que colocar un compresor, normalmente en la cubierta, y llevar el aire hasta la vivienda o local. En este caso no se plantean problemas, no hace falta ninguna autorización. Pero el caso más normal es que el edificio no esté preparado para la instalación de aire acondicionado y el vecino tenga que colocarlo por su cuenta. En este caso, inevitablemente, estará haciendo obras en elementos comunes, fundamentalmente patio, muros y fachada. La ley dice que en estos casos hace falta la unanimidad de todos los propietarios.

Pero lo cierto es que la jurisprudencia viene últimamente flexibilizando esta exigencia. España es un país caluroso y el aire acondicionado está dejando de ser un lujo para convertirse en necesidad. Así que numerosas sentencias indican que para instalar el aire acondicionado basta con el voto de la mayoría (no unanimidad) de los propietarios. Se basan para ello en:

• -          Que el aire acondicionado está sujeto por medio de anclajes, que constituyen una obra menor
• -          Que, por tanto, no altera la estructura ni seguridad del edificio
• -          Que, como hemos dicho, es un avance tecnológico generalmente aceptado como fundamental para mejorar la calidad de vida y de uso habitual.

De todas formas, cuidado. Muchas sentencias limitan esta facultad cuando se perforan los muros o se rompen elementos comunes, o se coloca el aparato en un lugar que causa molestias, o cuando, por las circunstancias del caso, supone una grave alteración de la fachada. Como puede comprenderse, existe una abundante casuística y hay que analizar las circunstancias concretas. En estos casos de alteración grave de la fachada, se vuelve a la norma general de exigencia de acuerdo unánime

En los locales comerciales existe aún más manga ancha. Se considera que, dado que el aire acondicionado es casi un elemento imprescindible de la actividad, pues si el calor es sofocante ningún cliente va a entrar en el comercio, debe facilitarse al máximo su instalación y por tanto tampoco se exige unanimidad. Con el límite de que no modifique la estructura ni comprometa la seguridad y estabilidad del edificio.

Pues instalo el aire acondicionado sin pedir permiso a la Comunidad

Bueno…. Puede que la Comunidad no se quiera meter en líos por tan poca cosa o puede que sí. Aquí la jurisprudencia anda todavía confusa. Se puede afirmar que, en líneas generales, los tribunales aceptan esa instalación sin permiso siempre que el aparato no tenga un tamaño desproporcionado, que no perjudique a ningún vecino y que no afecte a la fachada principal de la finca. Puede que le salga a Ud. bien la jugada, pero también corre un riesgo importante.

¿Y si el aparato de aire acondicionado hace ruido?

Ese sí que es un problema grave. En primer lugar, porque el deterioro de la estética de la fachada no afecta a la salud de los vecinos, pero el no poder descansar sí. En segundo, porque no hay todavía una buena solución a este problema.

Los vecinos tienen varios caminos:

• -       Denunciar el caso a las autoridades municipales, que generalmente cuentan con ordenanzas al respecto. Pero dejar las cosas por completo en manos de la Administración no suele resultar un buen negocio; no es el alcalde el que está sufriendo los ruidos en las noches veraniegas.
• -       Se puede acudir a los Tribunales, tanto para denunciar posibles infracciones de las normas de Propiedad Horizontal, como, si las hay, de la normativa urbanística. Pero, claro, eso supone un acuerdo de la Comunidad, un juicio más o menos largo y costoso, con intervención de peritos que midan el nivel sonoro, etc.

¿Te has visto tú alguna vez en un problema de estos? ¿Cuál es tu experiencia?

¿Thomas o Conchita? - Transexualidad y Registro Civil

A unos les despierta indignación, a otros solidaridad, a algunos una sonrisa. Pero no deja indiferente el hecho de que el último ganador de ese incalificable Festival de Eurovisión, donde la música parece no importar demasiado, sea un hombre vestido de mujer... o una mujer con barba.

No sé a ciencia cierta si esta persona es travesti o transexual. Parece que es lo primero y que Conchita no es más que un personaje. Pero suponiendo que fuera lo segundo, Thomas Neuwirth no hubiera tenido actualmente demasiados problemas legales para adecuar la mención del sexo en su hoja del registro civil. Pero no siempre ha sido así.

Hasta 2007

Antes de la reforma legislativa de 2007 la rectificación del nombre y el sexo, en caso de transexualidad, en la inscripción de nacimiento era tarea ardua. No se autorizaba el cambio de nombre (normalmente masculino por uno femenino) si previamente no se había rectificado el sexo. Y no se permitía la rectificación del sexo si no era a través de un procedimiento judicial que, para que prosperase, había de venir normalmente avalado por informes periciales que justificaran la discrepancia entre el sexo cromosómico y gonadal con el fenotípico, a ser posible precedido de una intervención quirúrgica de reasignación de sexo. Así que: hormonas, quirófanos, abogados, juzgado, informes periciales médicos y psicológicos y, solo entonces, rectificación del sexo en el Registro. Y con esta rectificación el cambio a un nombre femenino era ya coser y cantar, pero el camino que se había de recorrer hasta llegar allí desanimaba al más determinado.

Porque, además, los Tribunales no estaban de ninguna manera de acuerdo en aceptar estos cambios de sexo. Se conseguían sentencias favorables al transexual en primera instancia pero que en muchas ocasiones eran revocadas por la Audiencia Provincial y obligaban a un recurso de casación en el Tribunal Supremo, donde tampoco había unanimidad de criterio y solo a partir de 1989 empezó a asentarse una jurisprencia favorable.

La Ley 3/2007

El 15 de marzo de 2007 se promulga una Ley que regula la rectificación en el Registro Civil de la mención relativa al sexo de las personas. Por fin.

No es, ni mucho menos, una ley que resuelva todos los problemas de las personas trans. Se limita a eso, la regulación del cambio de sexo a efectos legales. No entra en la existencia de otros sexos (la intersexualidad) ni reconoce derechos de ningún tipo a los transexuales. Pero facilita el cambio registral del sexo y, por tanto, del nombre.

La ley exige para la rectificación del sexo:

a) Que se haya diagnosticado disforia de género (mediante informes que acrediten la "disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia").

b) Que se acredite la ausencia de transtornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia

c) Que esa disforia haya sido tratada médicamente, a menos durante dos años, para acomodar las características sexuales físicas a las del sexo reclamado. Pero no se exige la cirugía de reasignación sexual.

Vamos, que según la regulación actual solo quien se haya embarcado, de verdad, en el camino de la reasignación de sexo y, lógicamente, presente una discrepancia entre su sexo morfológico inscrito y el género sentido, va a poder pedir el cambio de sexo en el Registro.

Consecuencias

La principal es el cambio legal de sexo. Es necesario que se cambie también de nombre, para adecuarlo al sexo registral.

El interesado puede pedir el traslado total del folio registral, un especie de "vuelta a empezar" registralmente hablando.

Y con la certificación del Registro se puede solicitar el cambio del DNI, cuyo número se conserva.

La modificación del sexo pertenece a aquellas pocas menciones del Registro Civil que, a diferencia del resto, no tienen publicidad.

Limitaciones

Como decíamos, la Ley de 2007 tiene un efecto puramente registral. Que no es poco, pero desde luego no colma las aspiraciones de las personas transexuales. Es mucho el camino legal (de reconocimiento de igualdad) y social (de eliminación de la transfobia) que queda por delante.

Algunas comunidades autónomas (País Vasco, Galicia, Navarra, Andalucía, Canarias) han dictado leyes especialmente referidas a las personas transexuales, o sobre libertad sexual o igualdad de género.

Es dudoso que el criterio musical haya sido el determinante para el éxito de Thomas/Conchita. Pero sea bienvenido si ayuda a la visibilidad de una situación que todavía se encuentra sin una solución realmente satisfactoria.

EL INDULTO EN ESPAÑA. ¿UNA INSTITUCIÓN EN CRISIS?

El Derecho es siempre el resultado de una tensión entre dos principios contrapuestos: el de justicia y el de seguridad jurídica. Por un lado es necesario conocer con certeza el resultado de nuestros actos; sin esta seguridad el Derecho no tendría sentido. Pero, por otro, en ocasiones la aplicación de la Ley a un caso concreto produce resultados contrarios a la idea de Justicia. ¿Qué hacer entonces?

Una de las instituciones que, en el ámbito penal, intenta remediar este problema es el indulto. Gracias a él el Ministerio de Justicia puede perdonar una condena, de forma total o parcial (perdonando solo algunas penas, o reduciendo su extensión o conmutándolas por otras menos graves). Se trataría de corregir aquellas penas que, en el caso y circunstancias concretas, puedan considerarse excesivas.

Como puede verse, se trata de una decisión del Ejecutivo que invade el terreno del Poder judicial: el Gobierno perdona unas penas impuestas por otro poder del Estado, un tribunal. Eso ha de hacer que, de entrada, miremos con prevención esta institución y exijamos que se reserve para casos de injusticias claras, cuando el reproche penal es manifiestamente superior al reproche social. La pregunta es ¿está actuándose así?.

Regulación

Antes de responder, miraremos un poco atrás. El indulto está regulado, fundamentalmente, por la Ley de Indulto de 18 de junio de 1870. Quizás exista, pero no me viene ahora a la cabeza ninguna norma en vigor con tanta antigüedad. De hecho, tuvo que ser modificada en 1988 para adaptarla a la actual estructura constitucional, pero sin modificaciones de importancia. Y aunque un reglamento de 1993 regule el procedimiento para la tramitación del indulto, no deja de ser una cuestión meramente procedimental.

El esquema básico del indulto es: puede solicitarlo cualquier persona, aunque no sea el penado. Ha de recabarse informe del tribunal sentenciador, del Ministerio Fiscal, al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado y audiencia a las víctimas. No puede comprender ciertos delitos (contra el Jefe del Estado y Altos Organismos de la Nación, rebelión y sedición). Ha de fundarse en criterios de razones de “justicia, equidad o utilidad pública”. Pero, al final, el Ministerio resuelve, sin motivación alguna, la concesión de la medida de gracia.

Normativa obsoleta

El primer problema que plantea esta institución es, como puede verse, que su regulación es absolutamente obsoleta y propia de periodos de la historia de España completamente (esperemos) superados. Ni se concretan en qué consisten esos motivos de “justicia, equidad o utilidad pública”, ni se permite ningún control a la orden ministerial que lo acuerda, las remisiones de la ley son a normas penales derogadas, etc.

Políticos y funcionarios, más beneficiados

Un segundo problema que está causando escándalo en la opinión pública es la cada vez mayor aplicación del indulto a políticos condenados por corrupción o a funcionarios públicos, en supuestos en los que el reproche social es manifiesto y, normalmente, con todos los informes en contra de Fiscalía y Tribunal sentenciador. El Código penal de 1822 declaraba no indultables los delitos de los funcionarios públicos cometidos en el ejercicio de sus cargos. Pero hoy en día no es así y, al contrario, parece incrementarse este tipo de indultos.

En términos absolutos, los delitos más indultados son los delitos contra la salud pública (en muchas ocasiones se pena muy severamente el simple menudeo de droga o la pena recae tras años de proceso cuando el delincuente ha abandonado su adicción y está reinsertado), seguidos de cerca de los robos. Pero no es extraño que así sea: también este tipo de delitos son muy frecuentes.

Si analizamos las absoluciones por cada tipo de delito en relación con el total de condenas por ese mismo tipo de delito, nos encontramos con estas conclusiones: los delitos en los que hay más probabilidad de obtener un indulto son: los cometidos por funcionarios públicos contra la libertad individual; los delitos contra la seguridad y el medio ambiente; los de prevaricación de funcionarios públicos y los de malversación. Puede verse el “top ten” y la metodología en El indultómetro. ¿Extraño?. No lo parece mucho: el poder ejecutivo protege a “los suyos” de la justicia aplicando el derecho de gracia. Pero el indulto no se creó para favorecer la impunidad sino para alcanzar la justicia del caso concreto.

Sonado fue el caso del doble indulto a unos mossos d’escuadra (primero en 2009 y después en 2012) condenados por torturas, que habían detenido, por error, a un ciudadano, le golpearon por todo el cuerpo, le amenazaron y le llegaron a meter una pistola en la boca para obligarle a confesar. Este indulto provocó reacciones entre el propio poder judicial, al suscribir 200 jueces un manifiesto criticándolo.

Pero ya antes (1999) Vera y Barrionuevo gozaron de un indulto de la condena por su implicación en el caso GAL. En 2004, un juez de vigilancia penitenciaria condenado por prevaricación y en 1999 el también juez Javier Gómez de Liaño, también condenado por prevaricación en el caso Sogecable, fueron indultados. El comandante y capitán médico del Yak-42 fueron indultados en abril de 2012. Luis Velasco, condenado a cinco años de cárcel por tres delitos contra la Hacienda Pública y apropiación indebida mientras era administrador de la Universidad Europea (entonces CEES), fue indultado en junio de 2010. Juan Hormaechea, expresidente de Cantabria, fue condenado por malversación de caudales públicos e indultado en dos ocasiones. Y el banquero Alfredo Sáenz obtuvo un indulto parcial el 25 de noviembre de 2011, en las postrimerías del gobierno de J. L. Rodríguez Zapatero. Y recientemente se ha indultado a un miembro de Uniò Democràtica (caso Treball), a un miembro de la subdelegación del Gobierno en Cáceres que estafaba a inmigrantes, a Tomás Gómez, exalcalde de un municipo de Málaga condenado por 12 delitos de corrupción urbanística y tres de sus concejales. Y  a María Dolores Mateos, condenada a tres años de prisión por malversación de bienes públicos en Sevilla. Y al empresario Miguel Escudero, considerado el cabeza de la venta de facturas falsas, condenado por estafa.

Son casos de abuso del derecho de gracia. Situaciones que una democracia sana no debería tolerar.

Falta de motivación

Un cierto grado de discrecionalidad es inevitable, casi inherente, al ejercicio del derecho de gracia. Pero que esa medida sea imposible de fiscalizar y no esté sujeta a ningún requisito ni tampoco a ninguna necesidad de fundamentación o justificación ya no parece tan lógico.

La redacción original de la Ley de indulto decía que este se acordaría en un “Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros”. Pero la Ley 1/1988, durante el gobierno de Felipe González, eliminó la necesidad de motivación, sustituyendo esa fórmula por la de «Real Decreto» sin exigencia de motivación alguna. ¿Es posible que estemos retrocediendo, eliminando las pocas garantías que contenía la Ley de 1870?

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 marca un punto de inflexión en el control judicial del ejercicio del derecho de gracia. Por primera vez el Tribunal Supremo anula un Real Decreto en el que se concedía el indulto, esta vez a un conductor suicida que, circulando a alta velocidad en dirección contraria, había causado una muerte. Nadie comprendió nunca los motivos de este indulto. Ni tan siquiera el hecho de que el hijo del ministro de justicia trabajara en el bufete que defendió al kamikaze parecía justificar esa conversion de 13 años de prisión en una simple multa.

El Tribunal Supremo, pese a reiterar el carácter discrecional del indulto y la imposibilidad de revisión judicial más allá del control de la corrección formal del procedimiento, llega a anularlo por considerar que carece por completo de fundamento, ya que el único que se alega, los informes del Ministerio Fiscal y el Tribunal, resulta ser contrario al indulto. Una sentencia compleja y con varios votos particulares.





El nacional-catolicismo o la España cañí

Precisamente por estas fechas son noticia los indultos concedidos con ocasión de la semana santa católica. Diversos condenados son indultados a propuesta de cofradías en una tradición que arrancaría de tiempos de Carlos III o, incluso, desde 1447, en el reinado de Juan II de Castilla. Los presos liberados normalmente participan, con el hábito propio, en los pasos de las cofradías que los han propuesto.
Aunque se suela poner de manifiesto que estos presos reúnen los requisitos normales para la concesión del indulto y que su tramitación es la habitual, el que el gobierno de un estado supuestamente aconfesional siga participando en los actos de una confesión religiosa mediante el ejercicio del derecho de gracia no tienen el menor fundamento. Entre los indultados de esta semana está, por cierto, el director de una oficina bancaria que se apropió de 30.000 € de sus clientes. Seguramente es el "buen ladrón".

Ya va siendo hora de que España se libre de estas tradiciones que provienen de épocas de la monarquía absolutista, de “origen divino”, y se acerque a la separación entre confesiones religiosas y Estado que impone la Constitución. Alejémonos de la España de charanga y pandereta. El indulto es algo demasiado serio como para que forme parte del folklore.

Conclusiones

El indulto es una institución presente en todos los países y, como decía al principio, es útil para mitigar la severidad que puede derivarse de la aplicación automática de la ley penal en determinados casos, atendidas sus especiales circunstancias.

Pero son urgentes dos cosas: primero, un cambio legislativo que regule adecuadamente el ejercicio de esta prerrogativa. Pero, sobre todo, una absoluta transformación de la mentalidad de los gobernantes, para que esta institución no se use nunca con finalidades demasiado claras de favorecer con ella a personas próximas al poder. La salud democrática está en juego.